诚嘉战疫 发生不可抗力的合同及法律依据

引言：新型冠状病毒性感染肺炎（“新冠”）疫情发生后，截至1月31日，全国31个省市均已启动突发公共卫生事件一级响应；先后出现湖北、上海、广东、浙江、重庆、河南、江西、黑龙江等多个省市陆续发布企业延迟复工和学校延迟开学的通知。各省市一般要求企业（除涉及保障基础运行必需、疫情防控必需、群众生活必需及重要国计民生、特殊订单等相关企业外）具体复工时间安排。

突发的“新冠”疫情（包括政府和有关部门为控制疫情而采取的相关行政防控措施）将必然会对当前大量的民商事合同的履行造成严重阻碍。如何维护合同当事人的合法权益，则成为本次释法的重中之重。

“新冠”疫情是否属于“不可抗力”？

 “新冠”的法律定性是什么？

《中华人民共和国传染病防治法》的规定，传染病分为甲类、乙类和丙类。其中，甲类传染病是指：鼠疫、霍乱；乙类传染病是指：传染性非典型肺炎（“非典”）、艾滋病、病毒性肝炎、脊髓灰质炎等；丙类传染病则是指：流行性感冒、流行性腮腺炎、风疹、急性出血性结膜炎、麻风病等。2020年1月20日，国家卫生健康委员会将“新冠肺炎”纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并且因“新冠肺炎”表现出极强的传播力，国家卫生健康委员会按照其暴发、流行情况和危害程度决定采取甲类传染病的预防、控制措施。这与2003年的“非典”情况一样，即虽然“新冠肺炎”与“非典”都属于乙类传染病，但均按照甲类传染病的标准来预防和控制。

1月31日凌晨3:30分，世界卫生组织宣布将“新冠肺炎”疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”（“PHEIC”）。根据《国际卫生条例》的规定，“国际关注的突发公共卫生事件”系指通过疾病的国际传播构成对其他国家的公共卫生危害，并可能需要采取协调一致的国际应对措施的不同寻常的事件。

截止目前，最高人民法院尚未正式发布任何关于本次“新冠肺炎”疫情性质及相关合同纠纷处理的司法解释和文件。鉴于“新冠肺炎”疫情与2003年“非典”疫情的相似性，目前对于“新冠肺”疫情法律性质的认定及因“新冠肺炎”疫情导致的相关合同纠纷的处理可参考最高人民法院及地方各级人民法院对“非典”疫情在司法实践中的定性及相关合同纠纷的裁判标准。

1、“不可抗力”的认定规则

（1）合同约定

根据意思自治原则，若双方在合同中明确约定“不可抗力”条款且在“不可抗力”的定义范围中明确列明“传染性疾病”、“瘟疫”等，则主张“新冠肺炎”疫情构成不可抗力就有了合同依据，任何一方均可以主张“新冠肺炎”疫情构成不可抗力事件。若合同中无“不可抗力”条款或虽约定“不可抗力”条款，但“不可抗力”定义中未明确列明“传染性疾病”、“瘟疫”等，鉴于“不可抗”为法定免责事由，在可以充分举证的情况下，当事人仍可依据相关法律规定主张“新冠肺炎”疫情（含政府相关防控措施）均构成不可抗力。

（2）法律依据

《民法总则》第180条及《合同法》第117条的规定，“不可抗力”是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。参考广东省高级人民法院协办、北京市第二中级人民法院课题组的研究结果《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》[1]，笔者认为“新冠肺炎”疫情作为一种突发性的异常事件与“非典”疫情类似，其从2019年12月底发现至今仅1个月左右已在全国范围内广泛传播并被世界卫生组织宣布为“国际关注的突发公共卫生事件”。从“新冠肺炎”疫情暴发至今，尚未能够确定其确切的传染源，且尽管存在“新冠肺炎”患者治愈出院的案例，但目前医学界针对新型冠状病毒尚无确切有效的药物和治疗方法。从目前的情况来看，“新冠肺炎”疫情（包括出于防控疫情目的而采取的行政防控措施）基本上可以认为是属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，其性质可以被认定为《民法总则》及《合同法》项下规定的不可抗力事件。律师认为尽管“新冠肺炎”疫情可以被认定为“不可抗力”，但其在具体合同关系中是否会被法院认定为不可抗力从而构成法定免责事由，仍需要法官审理过程中结合具体合同缔约根本目的及合同的实际履行情况等诸多因素综合判定。

（3）司法实践

根据最高人民法院及地方各级人民法院对2003年“非典”疫情相关合同纠纷的裁判结果，“非典”疫情在部分案件中被认定为“不可抗力”，而在其它部分案件中则被认定为情势变更。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定了情势变更，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。在“非典”疫情引发的部分合同纠纷中，人民法院认为“非典”疫情仅造成该等合同履行困难或显失公平，并未导致该等合同根本履行不能，进而认定“非典”疫情构成情势变更，适用公平原则处理。对“非典”疫情这一“二分法”的处理结果与《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）（“《通知》”）中的观点并无二致。根据该《通知》的规定，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117、118条的规定妥善处理。最高院明确了因“非典”疫情导致合同不能履行或致使合同当事人根本不能履行的，即可视之为“不可抗力”。而该《通知》同时规定，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。即，当“非典”疫情导致按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响，可以将“非典”疫情认定为“情势变更”，适用公平原则作出裁判。综上，可参考上述最高人民法院及地方各级人民法院对2003年“非典”疫情相关合同纠纷的裁判结果，笔者认为，“新冠肺炎”疫情本身即可以被认定为不可抗力，但其在具体合同关系中存在被法院认定为情势变更的可能性。

2、具体合同关系项下“不可抗力”的认定

“新冠肺炎”疫情能否作为“不可抗力”被认定为合同的免责事由，需要就不同的合同类型分别作具体分析。本文结合最高人民法院及地方各级人民法院对2003年“非典”疫情引发的相关合同纠纷裁判结果，对以下部分类型合同中“不可抗力”的认定作了简要分析：

（1）关于商业、物业租赁合同关系适用在商业物业租赁关系中，出租人的主要合同义务为向承租人提供物业用于经营目的使用，承租人的主要合同义务为及时缴纳租金及物业管理费。对于因疫情原因导致承租人停止营业产生租金损失的情况，承租人是否可以主张“不可抗力”以要求出租人减免租金，各地法院有不同的判决。《山西省长治市中级人民法院民事判决书》（（2018）晋04民终2272号）支持认定“非典”疫情导致酒店停业属于不可抗力，“非典”疫情属于订立合同时不可预见、不可避免、不可克服的客观情况，属不可抗力，因承租人在不可抗力期间没有经营收入，依法应免除承租人在此期间的租金。

（2）建设工程施工合同疫情对于建设工程施工合同的影响主要系因政府发布停工停产指令而造成建设工程的工期延误。笔者认为，倘若因政府部门发布行政命令要求停工而导致建设工期延误的，应属于建设工程施工合同项下的“不可抗力”情形，建设单位应将建筑工程施工合同约定的工期予以顺延，并免除施工方的延期违约责任。《浙江省嘉善县人民法院民事判决书》（（2004）善民一初字第402号）中认定了“非典”疫情构成不可抗力因素，根据该判决：“非典”使各方面的工作在不同程度上受到了一定影响，本案亦不例外，在工程建设上，由于“非典”疫情影响被告采取了人员分散管理施工的办法，造成了工期延期，是在情理之中，应属“不可抗力”因素，不应承担逾期交付的违约责任。

（3）服务合同服务合同主要包括旅游合同、运输合同、中介合同等。倘若疫情影响严重或受到政府管控而导致合同不能履行的，应属于“不可抗力”的情形。2020年1月27日，文化和旅游部办公厅发布《文化和旅游部办公厅关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》（“《紧急通知》”），该《紧急通知》要求各地暂停旅游企业经营活动，全国旅行社及在线旅游企业暂停经营团队旅游及“机票+酒店”旅游产品。考虑到《紧急通知》对相关旅游合同履行的重大影响，旅游合同的合同双方应可以据此主张疫情已构成不可抗力，从而要求解除合同。倘若疫情影响较小的，则不能构成不可抗力的情形。根据《最高人民法院公报》2005年第2期中公布的《孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案》，法院认为该案所涉旅游合同履行时，我国虽然出现了“非典”疫情，但疫情范围很小，不构成对普通公众日常生活的危害，即本案中“非典”疫情并不构成“不可抗力”，故原告不能以当时“非典”疫情的出现作为免责解除合同的依据。据此，在认定疫情是否构成特定合同项下的“不可抗力”从而可以适用法定免责事由时，应结合具体的合同类型，疫情对合同履行的影响程度作综合判断。如题述，不可抗力的例外情形的适用应当是指合同当事人在签订合同时不可预见的事件。如果合同订立时已经预见到“新冠肺炎”疫情可能会发生，或在“新冠肺炎”疫情爆发后签订合同的，则“新冠肺炎”疫情对该合同不构成“不可抗力”事件。而对于能够预见“新冠肺炎”疫情发生的时间节点的判断，则需结合具体案例具体分析。在2019年12月底即有媒体曝光“新冠肺炎”的出现并在小范围内引发民众讨论，但在当时的情况下，应当认为一般合同订立的双方当事人并无法预见“新冠肺炎”疫情将在短时间内迅速传播，并导致后续武汉市封城、政府宣布延迟复工等一系列防控隔离措施的实施。因此，对因“新冠肺炎”疫情爆发后各地采取应急防控措施而导致合同不能履行的情况，一般合同当事人不具有可预见性。此种情况下，不应排除“不可抗力”的适用情形。

律师提醒：

所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免、并且不能克服的客观情况。除概念中提到的不能预见、不能避免、不能克服外，不可抗力的构成要件还应包括以下两项：(一)该事件发生在合同订立以后：(二)该事件非因任何一方之过失引起。我国《合同法》第117条对不可抗力的免责问题作了规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力影响的大小，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”发生不可抗力后，当事人应先采取一定措施。《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”根据《合同法》第118条的规定，发生不可抗力后，当事人一方负有两项义务：(一)及时通知义务。未及时通知，造成损失扩大的，对扩大部分不可免责。(二)证明义务。须向对方证明所称不可抗力确实存在。

             执笔：青海诚嘉律师事务所 董智慧律师